债务加入与连带责任保证的区分要点及法律适用解析

债务加入：又称并存的债务承担，是指债务人对债权人负有债务，第三人表示加入该债务，对债务承担连带责任。

连带责任保证：是当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以要求债务人承担责任，也可以要求连带保证人承担责任。保证人履行保证责任后即享有对债务人的追偿权。

债务加入和保证的债务属性完全不同，重点在于第三人需承担的义务是否具有从属性。接下来我们看看《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中对债务加入与连带责任保证是如何区分的。

一、注意区分债务加入与连带责任保证这是一个难点问题，可以考虑从如下几方面判断：

第一，看文件中的文字表述。看有无明确的加入债务或者与债务人共同承担债务的文字表述，即看第三人与债务人的约定、通知债权人的通知、第三人向债权人的书面表示中是否有这样的文字表述。相反，如果文字表述中明确写明了保证字样，那就应当肯定不是债务加入。

第二，看文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度，其他制度包括抵押制度都没有。如果有保证期间的约定，肯定不是债务加入，而是保证；如果没有保证期间的约定，才有可能构成债务加入。

第三，看文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示。如果有该意思表示，肯定不是债务加入，而是一般保证。如果没有该意思表示，才有可能构成债务加入。

第四，看文件中是否有承担责任后有权向债务人追偿的明确约定。保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而第三人加入债务作为连带债务人履行债务后，其对债务人的追偿权是法定的，而不是约定的，也不用约定。

第五，看文件中有无从属性的约定。如果有从属性的约定，符合《民法典》第681条的规定，那么应当认定为保证。相反，如果承诺文件中没有从属性的约定，则宜考虑是否符合债务加入的要件。

第六，按照文件所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定文件的性质。

二、担保人的责任是否因为第三人加入债务而受到影响

第三人加入债务后，原债务人并未因此被取代而从债务的法锁中解脱，其仍然为债务人，仍然要对债务负责。换言之，如果，主债务仍然存在，那么，为主债务提供的担保并不因第三人加入债务而影响其担保人的地位。

当然，该担保仍然对债务人发生效力，而对加入债务的第三人不发生担保的效力。

实际上，《民法典》第697条第2款就明确规定，第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。这里的“不受影响”，是指如果加入债务的第三人仅仅是加入债务，还没有履行义务的情形。如果第三人履行了部分义务，债务人的债务因此就相应减少，基于保证合同是主合同的从合同的原理，保证的范围也具有从属性，保证责任也应相应减少。如果第三人履行了全部义务，主债务消灭，那么担保责任也就随之消灭。也就是说，题述问题不能一概而论，要看加入债务的第三人是否实际履行了部分或者全部债务。

三、如何区分债务转移与债务加入

我们认为，在合同文本中对债务转移与债务加入约定不明确时，应当通过法律解释方法来确定其性质。如果通过解释方法仍然不能确定是债务转移还是债务加入，考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖，基于保护债权人利益的价值，债务人不应轻易地从债务中摆脱，应当推定为债务加入。

四、第三人加入债务，约定其先承担责任的法律适用

实践中，如果第三人约定，其加入债务，债权人应当先对其请求，但是如果其不履行或者不完全履行债务的，原债务人的债务不消灭，债权人仍有权请求原债务人履行，即将原债务人作为次级债务人，原债务人此时更类似于保证人的地位，虽然仍然存在是否受到保证期间限制等一些不同之处。我们认为，此时应当尊重当事人的约定。关于原债务人在这种情况下是否就是保证人，是否享有保证期间的红利的问题，我们的倾向性意见是，此时原债务人并不能享受保证期间的红利，因为原债权债务合同中没有这样的约定，我们应当尊重当事人的约定，更何况原债务人也不会自己就变成了保证人，即便有这样的效果。

——来源：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，作者：最高人民法院民事审判第二庭，出版社：人民法院出版社，出版日期：2021.05.01，页码：179-182。